140 - FUNCIONÁRIO FANTASMA

09/01/2013 08:30

    Baseado no artigo de Marilene Carneiro Matos

    Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/17806/funcionarios-fantasmas-e-a-aplicacao-de-penalidade-administrativa

  Com a promessa feita pelo novo prefeito, que deve mesmo cumprir, de que não vai mais existir funcionário fantasma na prefeitura, para tristeza e decepção de muitos e esperançosos "favorecidos", é oportuno saber um pouco sobre este tema muito comentado na rede e nos ditos circulos sociais da cidade. Todos sabem que eles existem, ou existiam se preferirem, mas somente na folha de pagamento do governo, porque o "padrinho" politico o colocou o cargo para o "recompensar" (?) e tambem ganhar uma parte do dinheiro publico pago de salario a ele. Se realmente os funcionários fantasmas serão extintos não sabemos, mas sabemos que acabar com isso é uma tarefa de Hércules, é quase uma missão impossível (nem tanto). Há também uma outra versão, entre tantas e várias contradições, que pode até parecer aceitável no contexto político de sobrevivência: o funcionário fantasma também contribui "expontâneamente" com o partido.  

  A definição mais comum de funcionário fantasma é aquela pessoa que  recebe sem desempenhar a função da qual foi nomeada, ganhando ilicitamente à custa do dinheiro público e, na maioria das vezes com salários superiores a da maior parte da população brasileira, pois eles possuem um "padrinho". Muitas vezes o funcionário  fantasma é um parente de algum amigo ou funcionário do legislador, através de uma relação clientelista. O salário e outros benefícios do “fantasma” é dividido entre o próprio fantasma e o seu padrinho, ou seja, ele dá uma parte do salario para o "padrinho" como compensação pelo cargo.

   A existência dos assim denominados "funcionários fantasmas" constitui prática perniciosa da máquina pública e fere diversos princípios constitucionais de observância obrigatória para toda a Administração Pública, tais como: a moralidade administrativa, a eficiência, a impessoalidade, a finalidade administrativa e o da eficiência.

   Portanto, funcionário fantasma é aquela pessoa nomeada para um cargo público que jamais desempenha as atribuições que lhe cabem. Ou seja, recebe sem trabalhar, se enriquece ilicitamente à custa do cofre público e do suor do contribuinte. Trata-se de experiência corriqueira em todos os níveis de governo, seja federal, estadual e municipal, e é totalmente reprovável, tanto do ponto de vista da autoridade que nomeia quanto da pessoa que aceita ser favorecido por tal ilicitude.

   A parte irônica desta situação é que em alguns lugares chega a ser sinal de status e influência "ter contracheque", o que equivale a dizer que o beneficiário está acima das leis vingentes para o restante da população desprovida de influência, e que, portanto, se acha no direito de receber polpudas quantias mensais pelo hipotético e vago exercício de cargo público, para o qual, na maioria das vezes, deveria se encontrar fisicamente no local de trabalho.

   Por nunca ter, efetivamente, desempenhado as atribuições inerentes ao cargo para o qual foi nomeado, mas sim, aceitado participar de uma fraude contra a Administração Pública para atingir finalidades particulares, o dito funcionário fantasma não chega a entrar em exercício no cargo, segundo o que preceitua o art.15, da Lei 8.112/90, o qual reza que "Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança."

   Quanto ao assunto, cabe analisar a questão da nulidade dos atos administrativos. Nos termos já consagrados pelo STF, mediante as Súmulas nºs 346 e 473, "A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos" e "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

   A nomeação e posse de funcionário fantasma ocorre, também, com vício quanto à finalidade, que se verifica quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência" (art. 2º, parágrafo único, e, da Lei de Ação Popular). Por sua vez, o artigo 12 da Lei de improbidade administrativa, ao falar dos atos que atentam contra os princípios da administração conceitua o desvio de poder, como um ato de improbidade administrativa.
   Fica muito claro que a autoridade pública responsável pela nomeação do funcionário fantasma responde administrativamente pela prática do ato. Há que se perguintar, entretanto, quanto à possibilidade de aplicar-se penalidade administrativa ao beneficiário do ato, o que tem o cargo sem trabalhar.

   Quanto ao tema, importante analisar os elementos da responsabilidade administrativa. Sabe-se que esta decorre da prática da desobediência a uma norma de conduta administrativa, ou seja, há que se ter um ilícito administrativo, seja definido no estatuto e nas leis em geral. Requer-se a ação ou omissão dolosa ou culposa. Portanto, a falta funcional gera o ilícito administrativo e permite a aplicação de pena disciplinar.

   Observa-se então que para estar configurado o ilícito administrativo, há a necessidade de que haja a desobediência a uma norma de conduta administrativa e que essa ação ou omissão contrária à norma se dê no exercício das atribuições do cargo ocupado.

   A hipótese do funcionário fantasma não atende ao pressuposto de existência da conduta punível administrativamente, tendo em conta que tal pessoa nunca chega a exercer as atribuições para a qual foi nomeado. Ao invés disso, participa de uma fraude contra a Administração Pública, o que pode, a princípio, ensejar a aplicação de sanções penais e civis.

   Nessa linha, entende-se que a conduta ilícita do beneficiado pelo ato foi cometida na condição de particular e não de servidor público, visto que de servidor público não se trata. Ademais, a conduta consistente na participação da fraude contra a Administração antecede cronologicamente a posse e nenhuma relação tem com o efetivo desempenho do cargo, o que exclui a responsabilização administrativa.

   Segundo a previsão do estatuto dos Funcionários Públicos, no § 2º do art. 15, " O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18." Ao que parece, a Lei 8.112/90 exigiu a configuração dos dois elementos: legal (posse) e fático (exercício) para estar consubstanciada a condição de servidor público. Nesse contexto, entendo que não há como atribuir ao funcionário fantasma a condição de servidor público.

   Não se verifica, portanto, qualquer ação ou omissão, por parte do funcionário fantasma que tenha ligação com o exercício de atribuições inerentes ao cargo público para o qual foi nomeado, passível de ensejar a aplicação de penalidades na campo administrativo, restando a responsabilização civil e penal.

   Situação totalmente distinta é a da autoridade que nomeia o funcionário fantasma. Esta infringe diversos preceitos administrativos na sua condição de agente público, sujeitando-se, dessa forma, à punição nas regras administrativa, civil e penal.


 


 

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